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No601 许小亮 现代国际法的诞生(1): “市民法—万民法”的演

归档日期:07-11       文本归类:阿尔蒙德      文章编辑:爱尚语录

  原标题:No.601 许小亮 现代国际法的诞生(1): “市民法—万民法”的演进逻辑

  内容提要:罗马人的政治理性与公民理性所塑造的“市民法——万民法”的历史演化进程与逻辑关系构成了现代早期欧洲“万国法——现代国际法”的历史演化进程与逻辑关系的历史基础与对照。正是在对罗马“市民法——万民法”关系的重构中,早期现代欧洲的政治与法律理论家力图将基督教帝国所蕴含的世界秩序的图像在现代世俗秩序中加以维系。国家理性观念的出现使得这种努力以失败告终。世俗化的进程与资本主义的发展使得国家理性的观念发生了深刻变化。这种变化的最终结果就是在早期现代向现代转型的过程中,国家秩序在政治和法律秩序的理论构造中逐渐占据主导地位,使得原本流行于早期现代欧洲的万国法观念淹没于现代国际法的话语之中。全球化时代对新世界秩序的吁求使得早期现代欧洲政治与法律理论中的万国法观念有必要被认真研究和对待。

  现代世界的政治秩序无非是由国家秩序和国家间秩序所构成。国家秩序由国内法调整,而国家间秩序则诉诸国际法加以规制。但是,我们今日习以为常的这种国家和国家间秩序的划分及其相应的调整法律从何而来?因何而生?将往何处?特别值得我们重视的问题更在于,随着全球化进程的开展,这种国家间秩序会进一步向新的世界秩序转化吗?现有的国家秩序会受到新的世界秩序的消解吗?在对这些问题进行回答之前,我们首先所要回答的问题是,现代意义上的国家秩序和国家间秩序在何种意义上是统一的?又在何种意义上是对立的?无论是从思想史还是制度史的视角来看,在中世纪帝国秩序向现代民族国家秩序转型的过程中,伴随着现代国家秩序之生成的是一种全新的世界秩序的景象。这种世界秩序的景象在早期现代欧洲的政治和法律话语中占据重要的地位。早期现代欧洲在天下秩序未定之际所展现出来的世界秩序的政治想象有着深刻的历史和现实背景。但是,随着民族国家秩序的不断成长,这种世界秩序逐渐转变为一种受制于民族国家自身的国家间秩序。上述世界秩序及其受到民族国家的掣肘而形成的国家间秩序分别设计了早期现代欧洲政治和法律理论中的三个核心问题:万国法、国家理性和现代国际法。

  由此而生的另一个重要的问题在于,中国自晚清以来在迈向民族国家的过程中,从法律的层面来看,其所继受的乃是现代国际法理论,而非早期现代欧洲的万国法理论。因此,从晚清到民国的一系列外交行动中,中国人并没有意识到万国法主体与国际法主体之间究竟有何重要的差异?因为这种差异不仅在欧洲自身的思想和现实发展中被遮蔽,而且在东西方文化和政治法律的交流中,由于种种原因,被忽视和遗忘了。所以,民国政府在面对天下体系解体之际所产生的“政治秩序的统一性”困局所开出的药方仍然是现代国际法意义上的民族国家体系。如果以欧洲历史发展的标准来衡量的话,从天下体系到民族国家的转变是过于突兀的,其间并没有经历一种早期现代欧洲那种对于政治秩序之统一性问题的有效转化。也因此,现代中国在进入民族国家之后,原本天下体系所囊括的诸多政治疆域便不断地分离出去,而这恰恰在某种意义上都是出于新的民族国家的稳定性来考虑的。在这个意义上,对于早期现代欧洲政法理论中的世界秩序和国家秩序问题进行考察,有助于我们反思民族国家话语在中国近代转型过程中所缺失的面向。更有助于学界在探讨晚清政治和法律话语时从政治秩序的统一性角度来重新认识天下体系被民族国家继受后所产生的诸多问题。

  另外,由于对国家理性、万国法和现代国际法在早期现代欧洲政治和法律理论语境中的考察必须置放到世俗化这一宏大语境中来进行。这就使得我们在讨论中国的近代转型时必须深入到中国社会和政治的世俗化进程中去。从历史的进程来看,这种世俗化并非源自外力的入侵,而是源自中国自己的社会结构发展。从思想史的角度来看,这种世俗化至少在明代就有了长足的发展。关注到这一点,能够使得我们重新认知有清一代对于中国政制发展的意义所在。而要深入理解这些问题,我们必须厘清对我们的思维方式产生根本性影响的早期现代欧洲政法理论中对于上述问题的讨论及其嬗变。这不仅是因为早期现代欧洲政法理论的发展在智识上构成了我们讨论的前提,还是因为早期现代欧洲的发展在特定意义上构成了中国在同时代的“镜像”,透过这一“镜像”来认知中国,我们会获得更多的视角和更全面的认知。

  本文力图通过对早期现代欧洲政法思想中的世界秩序和国家秩序的梳理揭示出,现代民族国家的法权体系之生成首先是在诸国家的层面,而非内国的层面。因此,民族国家的生成必须以一种世界秩序的生成为前提。没有这种世界作为中介,无论是基督教的神圣秩序还是中国的天下秩序,如果直接与民族国家相对接,则会出现诸多的难题。并且,透过对于国家理性在早期现代欧洲政法理论中的强调凸显出一个在心智上成熟、宪制上完善并拥有世界视野的国家才是一个合格的现代国家。

  为了更为详尽地揭示欧洲早期现代政法理论中万国法向现代国际法演变的进程,以及其中国家理性对于世界秩序与国家秩序的双重意义。我们有必要选取与“万国法—现代国际法”的演变关系极相类似的罗马“市民法—万民法”的演变关系来进行对照。通过这一对照,我们认识到,在国家理性的推动下,现代世界秩序所蕴含的“万国法”观念向现代国家秩序所得以存立的国际法观念的转变恰恰与罗马人将自身的民族秩序所蕴含的“市民法”体系扩展为一个为诸民族秩序所接受的“万民法”体系在逻辑与历史进路上恰好相反。造成这种背离与反对的,恰恰是国家理性观念对于罗马法传统中的“市民法—万民法”观念的深刻介入与改造。与此同时,我们在对“市民法—万民法”关系进行考察时,不能仅仅局限于法律的视角,而必须扩张到罗马人政治秩序的视角,运用罗马人的政治理性与公民理性来考察“市民法—万民法”的演进逻辑,揭示其中所蕴含的民族政治秩序与诸民族政治秩序之间的内在关联,以此映射出欧洲早期现代政法理论中的诸国家秩序与国家秩序。

  众所周知,自罗慕路斯建城直至公元476年罗马帝国覆亡,罗马人的政治秩序之构建与维系大致经历了“王政—共和—帝国”三个历史时期。在这三个不同的历史时期中,政治秩序之构建与维系的基本关照点有相当大的差异。在王政时期,罗马人对于政治秩序之构建与维系主要放在内部的事务,尤其是王和人民的关系这一政治事务之上。虽然罗马人也面临外敌的入侵,但这对于罗马人来说,并非是至关紧要之事。从李维对于罗马王政时期的叙述来看,罗马人对于政治秩序之构建的基本关照乃在于人民如何透过一系列的政治、法律制度之设计来与王一同构建罗马的政治秩序。王透过建城这一奠基性的行为为人民提供庇护,在这一庇护之下,来自不同地方、具有不同血缘关系人经由法律来连接成为一个整体,即人民。[1]来自不同地域的人汇聚到这个由王所建立的城市之中来,所向往的无非是一个“新的事业”。[2]这个新的事业就在于构建并维系一个适合于这个城市的政治秩序。透过王与罗马人民的政治实践,王政时期的政治秩序构建与维系的一个最为重要的特点就是王与人民的共治模式的形成与完善。王权之地位完全由王所享有的军事和宗教权力所保障,而民众的权力则依靠法律的联合成为一个人民整体来加以维护。前者透过与外邦的战争与和平的娴熟运用诱使或迫使人民支持王权,与此同时,又在战争的发动与和平的缔结中透过宗教权力的行使来使得巩固由军事权力所确立的王权。[3]而后者则透过法律联合成为一个人民整体,透过这个整体,在对外的战争与和平,对内的王的选任与确立中,发挥着自己的独特的作用。

  总体来说,在王与人民的关系上,军事权力和宗教权力凌驾于法律权力至上,王支配着人民。在这个意义上,罗马人民尚未获得真正意义上的政治成熟,所以说,这一时期的罗马人民尚未成长成为一个政治的民族。只有人民透过自身的法律实践来突破王的支配,进而能够自我决定政治事务时,罗马人对于内部的政治秩序的建构才可称得上是完成。但这一进程是缓慢的。人民对于王的淘汰要获得成功,必须有两个要素齐头并进:人民自身组织的不断完善和王不断的腐化。从赛尔维乌斯开始,王权便已经开始成为人民的绊脚石了,直到塔克文为王时,王权已经完全堕落成阻碍罗马人政治秩序走向成熟的障碍。[4]最终,人民推翻了王政,建立了共和,使得建城之初人们所祈望的新的事业获得了新的起点。可以看出,在这一时期,罗马人所关注的主要在于自身内部政治秩序之确立与完善,而对于其政治秩序对外的扩张性发展并无太多的着力。在这个意义上,王政时期的罗马人的法律观念中并不存在所谓的“世界”的概念:着力于自身之事者,无暇关注外在之事。在一个尚未成熟的政治秩序中,罗马人尚没有“民族”的概念,更遑论“万民”的概念。

  从政治哲学的视角来看,“万民法”这一概念的出现必定是特定的政治秩序走向成熟并解决自身的稳定性问题之后,在考虑自身的政治秩序之统一性的问题之时。在《自建城以来》一书的第二卷,李维对于共和时期罗马的论述是以这样的宣称为开端的:“从现在起,我将开始叙述已经获得自由的罗马人民和平地和通过战争进行的种种事业、各种一年任期的官员和比人的权力更强大的法律的权力。”[5]这一宣称的政治哲学要义有三:一是罗马人民在政治上获得了成熟,也即自由的罗马人民已然将自身视为一个政治成熟的民族,进而将自己所型塑的共和国想象为政治秩序的典范所在;二是自由的罗马人民要将这种政治典范向其他并没有获得此种政治意义上成熟的民族进行扩张,这一扩张的事业无非是透过联盟的方式和侵占的方式,联盟所造就的就是和平,侵占所带来的就是战争;三是与王政时期不同,主导这一政治秩序扩张的力量不再是人的权力,而是法律的权力。这就在三个层面上为万民法概念的生成提供了条件:第一是罗马人民作为一个政治民族的成熟使得罗马人和外邦人之间在政治的层面有所界分。更为重要的是,在与外邦人的交往中,罗马人都将他们称呼为hostis。起初,这个hostis是不分敌我的,埃尔维斯·门德斯·张在有关罗马法中外邦人的论述中,引述瓦罗在《论拉丁语》的说法认为,不知何时,hostis被专门用来指称作为敌人的外邦人,而对于那些不属于自身敌人的外邦人则以peregrinus称呼外邦人。[6]但是,门德斯的引述并不完整。因为瓦罗仅仅是以hostis这一语词的含义转变来印证他的主旨观点,即“并不是现在所使用的任何一个语词都能精准地指称同一个事物,也不是每一个语词都能准确地表达其原初的含义,因为许多语词的含义都为书写的改变而掩饰。”[7]

  从概念史和政治史互动的角度出发,一个概念在书写的含义上被掩饰往往是因为特定的政治情势发生了改变。应该说,在王政时期,专注于自身事务的罗马人对于外邦人是一视同仁的。但是,第二,到了共和时期,随着罗马人在政治上的成熟,尤其是将自身视为政治秩序的典范之时,透过联盟或战争的方式所型塑的政治秩序便需要为自身塑造一个敌人的概念,以便为其对外进行扩张提供正当理由。根据尤特罗庇乌斯的记述,在罗马建城以来的第365年,也就是公元前390年的共和时期,罗马人开始对外扩张。[8]那些已经为罗马人征服或与罗马联盟的人民虽然无法作为一个政治意义上的罗马民族,但已经处于罗马人政治秩序的辐射范围之内了。这在瓦罗的《论拉丁语》中有关罗马与其他民族的关系的论述中有着非常明显的体现,瓦罗将罗马人的政治秩序的辐射范围以“空间”,更确切来说,是以领域为标准划分为五类:罗马人自己的领地、与罗马关系密切的卡宾(Cabine)领地、在战争中败北并与罗马人缔结合约的领地、敌人的领地、无法确定的领地。从政治秩序之构建的角度来说,罗马人所要关注的是前三种,而且,这三种领地与罗马领地之间的密切关系是依次递减的。[9]只有将前三种领地整合进罗马的政治秩序之中,共和体制的世界意象才算是特定的层面上得以完成。第三,由于在扩张的扩张中,罗马人所依靠的不再是人的力量,而是法律的力量。因此,对于那些不是罗马政治秩序范畴之内的人民如何定位便成为共和体制内的法律所面临的根本性问题。对于那些同属拉丁民族的卡宾人,被征服的和有联盟关系的外邦人,以及作为政治意义上的敌人的外邦人来说,如何透过法律力量来整合他们成为罗马法的重要问题。西塞罗在论及hostis这个概念的意涵由外邦人转变为敌人的过程中,特意区分了与敌人两种不同类型的战争形态,一种是涉及到罗马城邦之生死存亡的防卫性战争,一种是涉及到统治权归属之争夺的扩张性战争。在面对后一种敌人时,西塞罗特别强调要在战争中遵循正义的原则。[10]也正是在处理这些问题的过程中,罗马法具有了世界法的意象。基于以上的考虑,如何在传统罗马市民法的概念之外重新塑造另一套法的概念体系,以因应罗马人共和政治秩序的世界意象,就成为一个根本性的问题。从这个角度出发,我们可以认为,万民法的观念是因应罗马政治秩序构建与维系的现实需求而产生的。

  作为一种观念,万民法其实很早就应该出现。但是作为一个法学上的概念来说,万民法究竟何时进入罗马人的法律概念体系之中,则存有诸多争议。罗马法学者舒尔茨指出,从专业的法学文献的角度来看,共和时代的法学家们并没有提及万民法这一概念,即便是在帝制时代,在盖尤斯之前的法学家那里也不存在万民法的概念。但是在法学典籍之外的文献里,处于共和晚期的西塞罗在《论义务》中首次提出了“万民法”的概念。但是认为共和时代的罗马人因此就拥有万民法的概念,在舒尔茨看来不过是一个“纯粹的白日梦”而已。[11]舒尔茨的错误出现在两个层面:一是将万民法作为一个纯粹的法律概念,而忽略了其中的政治要义;二是将眼光仅仅局限于法律运作的层面,没有从一个更为广阔和宏大的政治哲学的视野来审视西塞罗的论述。

  如果我们重新回到西塞罗有关万民法的论述,我们必须从概念史、政治史和哲学史的角度来对万民法的概念进行三重检视。在《论义务》的3.69中,西塞罗指出:“存在着社会联系,它表现得非常广泛,存在于所有人之间,在同一族人之间更为亲密,在同一个市民社会中更为亲近。因此,我们的祖先认为,万民法和市民法是有区别的:市民法不可能同时是万民法,但是万民法同时也应该是市民法。”[12]从概念史的角度来说,西塞罗是第一个提出万民法概念的人。与此同时,西塞罗的上述论说也暗示了,万民法这一概念早就存在于罗马人的法律和政治实践中。并且,从万民法(ius gentium)这个概念自身所固有的含义来看,我们也可以认为在共和时期,存在万民法这一概念。因为,理解ius gentium的关键即在于对于gentium的词根gens的理解。在罗马人的观念里,gens有部族(tribe)、人类(human race)和人民(people)三重意蕴。而在其复数形态—gentes—中,往往指称人类。[13]在这个意义上,ius gentium就其含义本身必定包含了具有部族意识的罗马人和具有民族意识的罗马人民,而这两者又恰恰是市民法的基础。与此同时,ius gentium所指向的又是人类本身。Ius gentium这一概念的三重指向恰恰确证了西塞罗的论断,即万民法包含了市民法,而市民法却不能涵盖万民法。

  从哲学史的角度来看,我们必须把“万民法”放在整个斯多亚哲学传统中加以考量,斯多亚派的世界公民和宇宙城邦的观念清晰地反映在西塞罗的上述论说之上。人类之间普遍意义上的联系永远高于他们之间特殊的联系。特殊的联系永远不可能穷尽普遍联系,普遍联系却能够包含这种特殊的联系。进而言之,如果我们将西塞罗的这个考量放在《论义务》的整体哲学框架中来看,那么“万民法”所具有的哲学和政治意涵将更为深刻。由于在罗马法中并不存在现代意义上的权利概念,因此,法存在的基础不过就在于对义务和责任观念的特定表达。西塞罗《论义务》的主旨即在于阐明两种义务的类型:对神的义务和对人的义务。对神的义务不能受到任何政治或社会情势的左右,尤其是在涉及到“信”的层面。即便对于敌人作出了私人的承诺,也应遵守这种信诺。因为这并非是对于敌人的义务,而是对于罗马的主神——朱庇特——的义务。私人之间如此,政治共同体之间更应如此,罗马元老院和执政官更认为,即便是对于一个强大且能够为他们带来战争的敌人,也不应罪恶地将其杀死。[14]这种斯多亚式的普遍义务的观念使得万民法观念受到罗马“神法”观念的渗透。对人的义务则分为两类,一种是基于人类自身的普遍联系而产生的义务,一种是基于特定的联系而产生的义务。由于人们的社会联系存在不同的形态,因而一种基于人类自身的普遍联系便限制在特定的范围内,表现为夫妻、父母子女、家庭和国家不同种类的特定联系方式。

  与此同时,西塞罗亦指出,在所有这些特定的联系中,城邦或国家所塑造的联系涵盖了其他一切特殊的联系。[15]在这个意义上,我们可以从两个视角来理解罗马人的万民法观念,一是从普遍主义的视角,也即万民法观念首先是基于罗马人对于人类之间的普遍联系的一种主张;二是语境论的视角,也即万民法的观念源起于罗马人对于自己祖国的崇高之爱。换句话说,万民法的普世性意涵是以罗马人对于罗马这个城邦应尽的义务。这种义务的履行有助于罗马城邦或国家的永世长存。因此,宗教上的“信”于此不能视为一种对于“政治共同体”的“信”。罗马人要得以维系城邦自身,只可能基于自身对于政治共同体的忠诚,而不可能奢望外邦人活敌人的忠诚。正如孟德斯鸠所指出的,在罗马人的观念里,相信敌人的忠诚,就是指使自己丧失一切的意思。[16]就此而言,罗马人的万民法观念乃是对基于自身政治秩序的稳定性的一种考量。但是,就其原初来说,这两种视角并不存在严格意义上的分离与对立,因为,在斯多亚派的宇宙城邦观念中,神和人同居于宇宙这个永恒的城邦之中,他们只有透过理性的运用,依据正义和法律才能获得生存。[17]正是基于这一认知,李维在论及共和时期罗马城邦的永恒繁荣和不断增长时,将宗教和万民法作为两项不可或缺的要素:“没有人会怀疑,一座永世长存、无限繁荣地城邦是建立在对于政治职务、祭司职务、万民法和市民法的有效组建之上的。”[18]

  从政治史的角度来看,我们必须在万民法的观念中厘清基于宗教权威的神法和基于人民权威的市民法这两者的互动关系中来理解万民法概念的产生及其发展。从历史的视角看,从王政到共和的历史进程中,王所丧失的,仅仅是军事权力,其仍然在特定的意义上保留宗教性的权力。这种现象一直延续到共和初期。最终,由于共和制自身的发展,王权的军事和政治意蕴消失殆尽,演变为仅具有纯粹宗教功能的祭司。[19]

  即便只保留了宗教性的权威,祭司对于万民法的生成之影响仍是巨大的,最为明显的表现就是罗马人的随军祭司法的形成。就其本质来说,随军祭司法生成于罗马人与外邦人之间的战争与和平的关系之中。依据门德斯的总结,随军祭司所承担的主要职能包括:对有关战争与和平的协议进行斡旋或仲裁、充当公使或信使、主持缔结协议的仪式、宣布神圣或正义的战争等。[20]随军祭司要承担起这些重要的职责,就必须在罗马人的政治秩序对外扩张的进程中既获得其他民族的认同。也即获得一种普遍意义上的基于宗教理由的“信”。但此处的问题在于,在一个多神教的世界里,随军祭司基于罗马人自己的宗教信仰所形成的随军祭司法是如何获得一种普世性的?门德斯指出,这种普遍意义上的“信”来源于罗马在世俗上的扩张之成功所带来的宗教意义上的扩张,即虽然其承认其他地方的宗教的存在的特殊性,但是他们认为罗马的宗教不独属于罗马人,而是属于其他一切民族。在这个意义上,罗马人的宗教观就具有一种强烈的渗透色彩,能够在保证不侵蚀其他民族宗教信仰的前提下,将他们统合进罗马的政治事业之中。在这个意义上,随军祭司法的普世性不是承认多样性前提下的普世性,而是具有强烈渗透性的普世性。[21]

  透过随军祭司法,罗马人展现出对自身政治秩序之建构与维系的一种世界性的自我期许。正是在这种自我期许中,罗马的神法观念对于罗马人政治秩序的扩张进程的介入所形成的随军祭司法成为了万民法的来源之一。由此可以看出,宗教权力在罗马共和体制所蕴含的世界意象中占据极为重要的地位。从这个层面来说,罗马法学家舒尔茨对于共和时期的罗马法中的神法和世俗法的观点是错误的。他认为,在共和早期神法和世俗法就有了明确的划分,随着历史的发展,两者发生了明确的分离,并且处于平行的地位,神法对于世俗法的影响自然地消退。[22]但事实上,基于神法观念,随军祭司法得到了稳固的发展。透过随军祭司法,万民法的公法面向得以生成。如果说随军祭司法展现了万民法的宗教和神圣特质。那么,基于罗马人民的权威而形成的有关万民法的渊源则展现出罗马政治秩序中的世俗化的普世性特质。这种普遍性的特质主要基于罗马人对于希腊人“自然”观念的继受。西塞罗在《图斯库兰讨论集》中,径直将万民法观念与自然法观念等同,认为,为所有为“人民”所接受的万民法就是自然法。[23]这就意味着,凡是经由罗马人民所认可的,并且得到其他“人民”明示或默示赞同、主动或被动接受的法律规则都可以称为万民法的渊源。在这个意义上,我们就可以理解,为什么即使作为罗马人民的敌人也依然会受到万民法的保护。为什么不能肆意屠杀或虐待战败的俘虏。这在特定意义上是自然所禁止的,并为罗马人民所接受的规则。在这个意义上,罗马人的宗教权力和人民权力于不同面向上促成了万民法概念的生发,并使之不断的完善。

  基于人民的权力和神的意志的双重合力,万民法称为罗马政治秩序在共和时期急速扩张的最主要的法律力量。甚至可以说,透过万民法这一概念,罗马的政治秩序之扩张已经脱离了单纯的战争行为,而进入到法律领域,这样一来,和平也成为罗马政治秩序寻求其统一性基础的重要手段。基于此种万民法观念,在罗马人那里,并不存在现代意义上的永久和平观念。因为对于政治秩序之统一性的实现来说,战争和和平都是手段,不是目的。更值得我们注意的问题还在于,基于万民法的观念所寻求的政治秩序的统一性与罗马城自身政治秩序的稳定性之间的逻辑关系何在?如果说罗马人认为其扩张之路,也即统一性之路比起自身的稳定性更为重要,那么,万民法必然能够将一切人类都囊括进来加以保护。如果罗马人认为自身政治秩序的稳定性更为重要的话,那么就万民法就无法达成上述的目标。罗马政治秩序的世界意象就会出现一个裂缝,透过这个裂缝,世界意象将不断其流失其普遍性的意涵,而最终滑落为罗马人自己特殊的政治形态。不幸的是,在罗马人的政治秩序中,正是有这个裂缝存在。这个裂缝就是罗马法中的“中止一般执法活动”(iustitum)。所谓“中止一般执法活动”是指“一般地中止其他执法官的正常活动,首先(但不是仅限于)针对的是行使司法权的活动。这是一种只在重大情况下才采取的非常措施,比如:出现军事危险,节日,服丧等。”[24]

  很明显,在涉及到罗马政治秩序的稳定性之重大事件之时,法律被暂时悬置,市民法和万民法都不可能成为连结人们之间关系的纽带,这样一种悬置更使得作为一个整体的罗马人民的观念不再存在。所以,在这样一种悬置的状态中,每一个人的行动都必须与罗马政治秩序之保存相关涉。也即,在涉及到罗马共和体制的生死存亡时刻,比如外来的侵略(不是罗马人对别人的侵略)、叛乱或内战这些危机到共和体制的重大事件发生时,每一个公民都有权采取他所认为的能够保存罗马城的任何必要手段。[25]在这种介于有法与无法之间的模糊状态中,将人们联结在一起的根本不是法律,而是“必要性”。况且罗马人所关注的不再是自身秩序如何作为其他秩序的典范问题,而是自身秩序的存亡问题。这样一来,万民法所赖以存立的法和政治的基础就不存在了。罗马政治秩序所具有的世界意象即便不会消亡,至少透过这个裂缝已经减弱不少。这在共和晚期的现实的政治斗争中尤为明显。

  即便是在平常时期,万民法也并非就能够完全起到保护与连结的作用。这表现在两个方面,一是万民法在世俗层面无法完全实现其保护和联结的功能,二是万民法在神圣的层面也无法实现此一功能。在世俗层面最为明显的例子就是罗马元老院的“公敌宣告”。在“公敌宣告”这一概念中,敌人(hoists)的概念又进一步被划分为“外敌”和“公敌”,外敌是受万民法保护的,而公敌不仅不具有罗马公民的地位,甚至连作为敌人的外邦人的地位都不如:他被剥夺了一切法律地位。[26]于此,万民法概念并没有如西塞罗所说的那般涵盖了市民法的领域,万民法并没有在真正意义上成为所有人类(包括罗马人自己)普遍共享的法律。在神圣的层面,问题则显得更为复杂。在共和时期的政治斗争中,平民透过行使“一种革命性的权力”,设置了保民官制度。透过这种革命性的权力,平民将保民官制度与神法联系起来,宣布任何对保民官的侵犯的人都将被献祭给神,与此同时,任何人都能够将其杀死而不受任何处罚。这样一来,平民的权力透过神法强加在城邦的法律之上,成为城邦共同的法律。[27]可以看出,虽然神法在罗马人对外扩张的层面上促成了万民法概念的生成,但是在罗马人的内部政治斗争中,万民法仍然在特定的层面上是受到排除的,其并没有如西塞罗所说的那般,能够完全涵盖市民法的范畴。神法于此根本上排除了万民法的适用。但是,即便是排除了万民法的适用,献祭给神的人依然处于神法的范畴之内。换句话说,其依然拥有一种特定的法律地位。问题的更为严重的或许还在于,在罗马法中,存在一种特殊类型的人:神圣人(homo sacer)。神圣人具备两个特征:一是这种人是不洁的,因而不能献祭给神;二是这种杀死这种人可以不受任何的惩罚。这样一来,就在罗马法的体系中出现了一种为人法和神法都排除的领域,与此同时,却因而既有可能进入神法领域又有可能进入人法领域的模糊地带。[28]这一概念背后隐藏着深刻的法哲学和政治哲学的意象,对此我们不去深究。单就这个领域的存在对于万民法这一概念的排除来说,其已经为罗马政治秩序的世界意象的普世性撕开了一个很大的裂缝。

  从逻辑上来说,万民法在公法层面所展现出的罗马政治秩序的普世性和世界意象体现了罗马人政治秩序在统一性的维度具有相当重要的诉求。但是罗马人在内部政治秩序的稳定性问题上却完全排除了万民法的统一性意涵。这种完全的排除使得内部的政治斗争愈演愈烈。最终将罗马政治秩序的普世性和世界意象转换成一种帝国的意象。

  共和意象的世界性和普世性的消失,与帝国意象的相应产生是罗马共和晚期政治秩序的一个重要的特征。这个重要的特征来源于罗马扩张政策本身所带来的。主要体现在以下几个方面:一是在共和体制下,由于军队属于人民,处于共和国的公共支配之下,因而不可能存在效忠于私人的绝对。但是领域的扩张使得罗马的军队逐渐脱离了罗马人民的控制,形成了效忠于个人的军队;二是在罗马共和晚期保民官和元老院之间的政治斗争使得原本政治统一性的诉求逐渐让位于政治稳定性的诉求;三是罗马的扩张本身并未带来罗马公民权的扩张,其仍保留了被占领的土地上原本的习俗。因此,一旦被占领的土地要求获得罗马公民权,但却仍保有自身的利益之时,维系共和体制的“人民”的概念便不复存在了。[29]

  此处尤为值得我们关注的是罗马共和秩序的扩张本身仅仅是一种武力和法律上的扩张,其并没有同时带来宗教上的扩张。因为在罗马人看来,宗教和特定层面的市民法乃是维系罗马政治秩序稳定性的根本要素,这种根本性要素是不能赋予其他民族的。所以,其宁愿赋予他们以公民权,却不能容忍自己的宗教观念和相关的政治和宗教职位的设置出现于其他民族之中。这样一来,罗马政治秩序的扩张仅仅停留在万民法的层面,而正如李维所说,宗教和法乃是维系罗马共和永世长存的根本性要素。宗教要素的裹步不前以及其对于稳定性的过分关注压倒了万民法的普世性诉求。最终,在面临广袤的、无法经由万民法概念而形成统一的“人民”的概念的情形下,处于维系罗马人自身统治权的需要,帝国的意象战胜了共和国的意象,成为罗马政治秩序的主要典范。

  在帝国的意象下,维系罗马政治秩序的力量不再是法律的力量——万民法在诸民族间所具有的公法性意涵根本不可能使得处于罗马治下的诸民族联结成一个“人民整体”——而是重新依赖于人的力量。此处的“人的力量”不是王政时期具有军事和宗教权力“王”的力量,而仅仅是具有军事力量的“首席公民”所具有的统治权(imperium)。透过这种军事统治权,罗马民族的概念在特定的意义上被基于imperium概念的更具普世性的民族概念吸收了。罗马于此成为了帝国的中心,成为了“祖国”。这种基于帝国意象的新的民族概念仅仅是共和时代的民族概念的“苍白影像”。[30]原因在于,这种基于纯粹军事权力所形成的统治权的帝国,根本无法形成一个实质上的统一的民族观念:无统一的语言、宗教和公共文化。其充其量也只能算是基于一个特别强大的民族而形成的诸民族的联合体。

  与此同时,共和国时期的万民法所存有的公法面向消失殆尽,因为一种基于以罗马人的政治秩序为主的政治联合体已经生成。万民法中的公法面向所趋向的构建一个世界性的联合体的目标已然落空。况且,帝国意象中的普遍统治权概念本身也已经不可能容许万民法概念再染指公法层面。但与此同时,由帝国意象所形成的政治联合体本身仍然存在着罗马人与外邦人的区分:也即具有罗马公民权的人和不具备罗马公民权的人的区分。但是两者都处于帝国的统治之下,如何处理这两者之间的关系乃是帝国意象之下法律家的关注的首要之事。如此一来,万民法的私法面向得到了充分的发展。正是在这个意义上,我们才能理解,为什么直到帝国时代,在罗马人的专业法学文献里才会出现万民法的概念。这正是因为,在以罗马人为主导的政治联合体中,其所要处理的主要问题不再是与外邦人的战争与和平问题,而是如何调整罗马人和外邦人基于不同公民身份所发生的私人关系问题。

  基于这种考虑,盖尤斯在《法学阶梯》中采用了广为接受的“万民法—市民法”的二分法,将基于特定公民身份而联合体在一起的共同体所制定的法律成为市民法,而将自然为所有人类所制定的法律称为万民法。必须指出,盖尤斯的定义与西塞罗的定义虽然表面上类似,但实质上大相径庭。在盖尤斯的论述中,此处的市民法仅仅指称的是在特定统治权之下的法律与习俗,而万民法指称的是在罗马普遍统治权意涵下的法律和习俗。在盖尤斯的语境中,重要的不是万民法本身,而是罗马人对于万民法的运用。“罗马人一方面使用它自己的法,一方面使用所有人共有的法。”[31]

  换句话说,万民法于此不再是建构政治秩序的法律力量,而是政治权威用以治理的工具。虽然乌尔比安此后提出了更具哲学意味的“自然法—万民法—市民法”的三分法,但并没有得到广泛的认同。[32]这是因为,在盖尤斯的语境中,万民法被等同于自然法,因而自然法本身也就降格为罗马裁判官用以解决纠纷的工具。而乌尔比安的划分则将自然法与万民法加以区别,将一种普遍性的观念贯注在自然法的理念中,进而将万民法作为罗马法中实际运行的适用于所有人的法律制度。这就是说,从罗马政治秩序的帝国意象上来看,万民法不是真正意义上“万民”所共有的法,而是罗马人观念中的“万民”所共有的法。

  所以,研究罗马法著名学者塔拉曼卡指出,在罗马法中,市民法指的是市民法中适用于罗马市民的法律,而万民法则有两个来源,一是基于外事裁判官和城市裁判官所确立的基本规则所形成的荣誉法(ius honorarium),二是市民法中的一些特定制度被扩大适用于外邦人。在这个意义上,万民法和市民法不是截然二分的,而是相互重叠、相互依赖的。荣誉法在特定的层面上也可能为市民法所吸收,与此同时,市民法也会被扩大适用于外邦人。这种互为的结构向我们揭示出:市民法和万民法互为对方的法源。[33]如此一来,在帝国政治体制之下,万民法仅仅是作为协调普遍统治权之下的人民之间的关系的一种技术意义上的法创制或法发现,已然失去共和体制下那种能够将罗马政治秩序作为一种典范加以树立的法律力量了。

  在“王政—共和—帝制”的时间图式中,万民法观念最初保有宗教和政治的双重力量,因而对于罗马政治秩序的构建来说,其所起的作用就不仅仅停留于法律层面的联合,更有宗教层面的渗透与政治层面的扩张。但是,由于罗马宗教和罗马政治本身所存在的缺陷使得万民法观念对罗马政治秩序所赋予的世界意象逐渐消逝,最终蜕变为一种帝国体制。这种帝国体制的最为重要的特征就是透过罗马的“首席公民”(皇帝)对于整个罗马和被罗马征服的民族实现公共层面的“支配”。这种公共层面的“支配”之达成在三个层面使得共和时代的万民法特质发生了转变:首先,公共的支配使得罗马人与外邦人之间的关系性质发生了转变,在帝国的普遍统治权的概念下,罗马人与外邦人之间的关系不存在民族之间的对立问题,因而战争与和平的问题也不会在罗马人和外邦人之间成为被首要关注的问题。这样一来,随军祭司法所赋予的万民法的宗教和政治的特质便不复存在。在帝国体制下,罗马人与外邦人之间的关系蜕变为具有罗马公民身份和不具有罗马公民身份的人之间的关系,这种关系在所谓的“罗马治下的和平”的帝国意象中主要表现为商业、婚姻、归化等等私法层面的问题。这样一来,万民法本来所具有的宗教和政治意涵便蜕变为纯粹法律适用技术;其次,在这种公共支配的政治框架中,万民法所扮演的不再是将各民族联系起来的纽带,而是在罗马人对于其他民族的人的统治的框架下扮演一种治理工具的角色。帝国时代的对于万民法概念的界定虽然与共和时期西塞罗的定义相差无几,但其所具有的功能却已有本质的差异。由联结的纽带到治理之工具的转变标志着万民法所具有的世界意象的式微;最后,从共和国到帝国的政治意象之转换使得万民法所蕴含的“诸民族”的概念也发生了根本意义上的转化。在共和时代,“万民法”是“诸民族”的共同法,于此,诸民族是“万民法”的。但是,在帝国时代,罗马治下的和平的理念的贯彻以及罗马皇帝对于普遍统治权的主张使得“诸民族”本身不再作为“万民法”的主体,也即不能够成为“万民法”的宣谕者。“诸民族”于此成为“万民法”所适用的对象,而只有罗马的法律家才是“万民法”的阐释者。可以看出,“万民”在“共和—帝国”的政治意象中发生了一种从“主体”到“客体”的蜕变。

  综上所述,在罗马人政治秩序的构建和维系过程中,万民法之所以能够在宗教、政治和法律技术的层面成为主要的工具,其最为根本的原因乃在于,万民法这一概念所针对的乃是在作为“我者”的罗马人的政治想象中,“他者”究竟居于何种地位。“他者”在万民法概念中的镜像随着罗马人自己政治想象的改变而改变。一旦他者的镜像发生改变,“我者”与“他者”之间的关系也必然随之改变,这样一来,调整“我者—他者”之辩证关系的万民法概念也必然在内涵上发生变迁。但不管万民法概念的内涵发生如何的变动,其概念存立的前提必定是罗马人的政治想象类型中始终存在者“我者—他者”的划分。一旦这种划分消失,万民法概念存在的基础也就不存在了。因而,其也不可能对于罗马人的政治秩序之构建与维系起到促进作用。更为重要的是,一旦这种划分消失,罗马人的政治想象将成为明日黄花,甚至有可能陷入衰落。这是因为,从罗马政治秩序演进的三个阶段中我们可以看出,透过万民法“我者”始终在不断地接纳排除“他者”。因此,在万民法中,作为“我者”的罗马人始终是作为主体而存在的,“他者”只是有选择地成为法律和政治秩序的主体。一旦将这种划分取消,那么“他者”就会不断地“涌入”“我者”的类型之中,进而觊觎并侵蚀“我者”的政治想象。在特定的层面上,“他者”就会篡夺“我者”的法律主体的地位。“我者”的主体地位就有可能被“他者”所占据,最终沦为“他者”的“客体”。这样一来,就会最终使得原本主动的“我者”所想象的政治秩序衰败并消亡。不幸的是,罗马人并没有明了“我者—他者”之划分对于罗马政治秩序的稳定性所具有的政治哲学的价值,迫于罗马帝国实际的政治形势,最终还是取消了“我者”与“他者”的划分。公元212年,对于罗马人的政治想象来说,是毁灭性的一年。这一年,罗马皇帝颁布了安东尼努斯敕令,赋予罗马境内的所有自由民以完整的公民权。这就意味着,延续了1000多年的罗马人—外邦人的区分被取消了,万民法概念作为一种将罗马政治秩序想象为一种世界性秩序的法律概念的类型也不复存在了。在没有了万民法概念之后,获得了罗马公民身份的“他者”对于罗马人的“普遍统治权”概念的觊觎最终导致了罗马政治秩序的帝国意象的消解与覆亡。

  综上所述,万民法在跨民族和民族内部,公法层面和私法层面都塑造了罗马人的政治秩序的想象的特质。罗马政治秩序在建立、维系和扩展的各个向度都不同程度地依据万民法而展开。正如帝国时代的罗马法学家赫尔莫杰尼安对万民法的功能所总结的那样,万民法是罗马人建国的基础,是罗马人进行战争、联合或分裂诸民族的规范依据,是界定权利、促成诸民族间的商业繁荣的重要工具。[34]在这些领域中,理性、自由与宗教所展现出的统一性力量合力构筑了罗马人政治秩序的民族与世界的双重意象。

  正是由“市民法—万民法”所构筑的这双重政治秩序的意象的影响,早期现代欧洲的法律理论家在自身的语境中重构罗马法中的“万民法”观念时,便在理论逻辑上倒转了“市民法—万民法”的演进逻辑。这是因为,早期现代欧洲的思想家在重构万民法观念时,始终将万民法视为是优越于市民法观念的,这就使得早期现代的思想及在构造政治秩序时所诉诸的乃是万民法所蕴含的“世界秩序”的意象。当然,这一方面是由于早期现代的思想家的理论逻辑仍然受制于中世纪基于神法所构造的世界秩序的图像,另一方面也是源于早期现代的思想家对于民族国家秩序所保持的深刻怀疑的态度。但是,正如我们在前文所指出的,面对国家理性的观念的挑战,中世纪实际秩序的余晖与理论家的怀疑态度是无力的。早期现代对于万民法观念改造而生成的万国法观念必定会向现代国际法观念转变。

  [1] “除了法律,没有任何其他东西能使民众聚合为一个人民整体。”参详。[古罗马]提图斯·李维:《自建城以来》,王焕生译,中国政法大学出版社2009年版,第15页。

  [2] [古罗马]提图斯·李维:《自建城以来》,王焕生译,中国政法大学出版社2009年版,第17页。

  [3] 罗马的第二任王努马是最为精通神法和人法的人,透过一系列的神法安排,努马将真正与和平的安排置于神法的控制之下,并创立了随军祭司。这便成为来所谓的作为万民法渊源之一的随军祭司法(ius fetiale)的滥觞。

  [4] [古罗马]提图斯·李维:《自建城以来》,王焕生译,中国政法大学出版社2009年版,第47-55页。

  [5] [古罗马]提图斯·李维:《自建城以来》,王焕生译,中国政法大学出版社2009年版,第65页。

  [6] 参详[秘鲁]埃尔维斯·门德斯·张,“罗马法中外邦人的概念”,肖崇明译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第13卷), 第394页。

  [8] [古罗马]尤特罗庇乌斯:《罗马国史大纲》,谢品巍译,上海人民出版社2011年版,第11页。

  [10] 参详 [古罗马]西塞罗:《论义务》,王焕生译,中国政法大学出版社1999年版,第39-40页。

  [12] [古罗马]西塞罗:《论义务》,王焕生译,中国政法大学出版社1999年版,第309页。

  [14] [古罗马]西塞罗:《论义务》,王焕生译,中国政法大学出版社1999年版,第44-45页。

  [15] [古罗马]西塞罗:《论义务》,王焕生译,中国政法大学出版社1999年版,第55-56页。

  [16] [法]孟德斯鸠:《罗马盛衰原因论》,婉玲译,商务印书馆2007年版,第38页。

  [17] [古罗马]西塞罗:《论神性》,石敏敏译,上海三联书店2007年版,第106页。

  [19] [意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社2009年版,第37-40页。

  [20] 参详[秘鲁]埃尔维斯·门德斯·张,“作为跨民族法适用于罗马与其他民族的随军祭司法”,肖崇明译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第13卷),第415-416页。

  [21] 参详[秘鲁]埃尔维斯·门德斯·张,“作为跨民族法适用于罗马与其他民族的随军祭司法”,肖崇明译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第13卷),第421-423页。

  [24] [意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社2009年版,第115页。

  [27] [意]弗朗切斯科·德·马尔蒂诺:《罗马政制史》,薛军译,北京大学出版社2009年版,第255-256页,第268页。

  [29] 参详[法]孟德斯鸠:《罗马盛衰原因论》,婉玲译,商务印书馆2007年版,第48-50页。

  [31] 参详[古罗马]盖尤斯:《法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社1996年版,第2页。

  [32] 关于两种观点的分析,参详萨维尼:“自然法、万民法和市民法”,载《当代罗马法体系》(第一卷),朱虎译,中国法制出版社2010年版,第319—324页。

  [34]“根据万民法,产生了战争,分裂了民族,建立了王国,区分了所有权,划定了地界,建造了建筑物,形成了通商、买卖、租赁及债的关系。”参阅《学说汇纂》,第11页。

  本文节选自许小亮“从万国法到现代国际法:基于国家理性视角的观念史研究”,载《环球法律评论》2013年第2期;

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